מאמרים‏ > ‏

בין חיזור להטרדה

האם החוק למניעת הטרדה מינית באמת אוסר על חיזור?

מאת: עו"ד קרן בר יהודה*

*הכותבת שמשה בעבר כיועצת משפטית למרכז סיוע לנפגעות אונס ותקיפה מינית בירושלים, מייצגת נפגעות הטרדה מינית, מייעצת ומלווה מעסיקים בתחום הטיפול בנושאי הטרדה מינית ומנחה קורסים לאחראיות על הטרדה מינית במקומות עבודה. הכותבת מנהלת את הפורום לייעוץ משפטי של אתר "מקום" לנפגעי ונפגעות תקיפה מינית.

 

הן סמוך לחקיקתו, והן מאז חקיקתו, חוזרות ונשמעות טענות פופוליסטיות נגד החוק למניעת הטרדה מינית, כאילו הוא מונע חיזור לגיטימי.

במאמר זה אבקש לסקור אמירות מספר של בתי המשפט, אשר שמות דגש בדיוק על שאלה זו ומציעות תשובה- מתי מדובר בחיזור ומתי בהטרדה.

 

יפה לפתוח דווקא בדבריה של השופטת וירט-ליבנה בפסק דין פלונית, פסק דין שנחשב כפסיקה הקיצונית ביותר בתחום ההטרדה המינית (על כך ברשימה אחרת):

 "הוראות החוק מבקשות לעטוף את העובד או העובדת במעטפת הגנה עבה, אך עם זאת אינן מבקשות לחסום אפשרות לפיתוח קשרים אישיים מרצון חופשי במקום העבודה או לאכוף הלכות מוסר בדרך כלשי. החוק מבקש להציב נורמות התנהגות ראויות ומחמירות במקום בו קיימת מערכת יחסים אשר מעצם מהותה וטיבה מועדת לניצול".
 

פסק דין ישן יותר עוסק בדיוק בשאלת ה"ערבוב" בין חיזור להטרדה, ומסכם יפה את השאלה כדלקמן:

"התנהגות הנאשם כלפי המתלוננת היתה, במהותה, חיזור המיועד על פי מהלכו והתפתחותו להביא לקרבה אינטימית בין השניים, ואשר תחילתו במגעים מינוריים-מגששים בגב, באזור הבטן ובאחיזת הידיים. מגעים אלה נעצרו על סף צווארה של המתלוננת, עת ביצע הנאשם מהלך של התקרבות נועזת יותר, וזאת לאחר שהמתלוננת הביעה בבירור את אי רצונה בהם. מבלי להיזקק לממצאים אמפיריים, ניתן לומר כי מהלך חיזור פיזי-הדרגתי כזה למטרת יצירת אינטימיות גופנית ראשונית בין גבר לאשה, בד בבד עם יצירת אינטימיות מילולית ע"י שיחה, הינו נפוץ למדי בחברה המודרנית. האם החוק למניעת הטרדה מינית בא לאסור או להגביל את החיזור הגופני, ובאלה נסיבות?

יש להקדים ולהבהיר, כי החוק למניעת הטרדה מינית לא נועד לאכוף השקפת עולם מוסרנית-פוריטנית. לא כל חיזור בלתי נאות לפי הנורמות המוסריות של רוב הציבור, או לפי כללי האתיקה להם כפוף אדם מכח תפקיד או משרה, הינו עבירה פלילית (ראו ע"פ 176/96 מזרחי הנ"ל, בעמ' 5 פסקה 4). החיזור הופך להטרדה אסורה על פי החוק רק בנסיבות בהן הוא נעשה תוך כדי ניצול מרותו של המחזר, כאמור בפרק הקודם, ניצול יחסי תלות, חינוך או טיפול (סעיף 3(א)(6 )(א)-(ג)) או תוך ביצוע עבירה (כמפורט בסעיפים 3(א)(2)-(1)לחוק). בהעדר נסיבות כאלה, הנחת המוצא היא כי עסקינן ביחסים שבסיסם אוטונומיית הרצון החופשי של הצדדים המעורבים וביטויו בתקשורת המילולית והפיזית ביניהם. החוק למניעת הטרדה מינית לא נועד לעקר את החיזור הרומנטי ולא לאכוף "סטריליזציה" של יחסי המינים.

כפי שנאמר בדברי ההסבר להצעת החוק (הצ"ח 2641 תשנ"ז): "החוק אינו מתיימר לאכוף מוסר או להתערב ביחסים חברתיים מרצון, אלא למנוע מאדם לכפות עצמו על מי שאינו מעוניין בכך, ובמיוחד כשהדבר נעשה תוך שימוש לרעה בעמדת כח ".

 יחסי אנוש בכלל, ויחסי גבר - אשה בפרט, אינם ניתנים להסדרה ממצה ע"י קביעת כללי עשה ואל תעשה בדין. אוי לנו, אם גבר הרוצה להניח יד על כתפה של אשה כדי לחזר אחריה, יידרש להגיש בקשה בכתב 30 יום מראש. בין מה שאסור על פי הדין הפלילי לבין מה שנעשה בהסכמה מגובשת ומתוכננת מראש, קיים שטח רחב ידיים של יוזמות ספונטניות חד-צדדיות כאלה ואחרות, כאשר גם התגובה של מי שכלפיו/ה נעשה הצעד הראשון, אולי המפתיע, יכולה להתפתח ולהשתנות במהלך האירוע, מסירוב להסכמה או מהיסוס לדחיה. עסקינן, לעתים, ביער אפוף מסתורין ולא בדרך סלולה ומתומררת. כבר בספר משלי נאמר, "שלושה המה נפלאו ממני וארבעה לא ידעתים: דרך הנשר בשמים, דרך נחש עלי צור, דרך אניה בלב ים ודרך גבר בעלמה" (פרק כ"ט פסוק 18).

בהתרחשויות ספונטניות כאלה, חרף הקירבה הפיזית הנוצרת, אדם קרוב אצל עצמו ואצל תחושותיו-הוא, ולעתים קרובות אינו קשוב לתחושות הזולת כפי שהיה רצוי בעולם אידאלי. היא חושבת, "כיצד אין הוא מרגיש שקפאתי מרוב מבוכה ואי נעימות", ואילו הוא חושב, "היא אינה דוחה את התקרבותי ואפשר להמשיך! ". ביישנות או חשש מתגובה בוטה, עשויים בנסיבות כאלה להתפרש כהסכמה או למצער כאי-דחיה.

המחוקק, בהיותו מודע לפערים הבלתי נמנעים בין תחושותיהם ורצונותיהם של שני המעורבים בסיטואציה מעין זו, קבע חד משמעית, כי רק הבעה גלויה וברורה של אי הרצון בהמשך ההתקרבות או ההתייחסות מצד ה"מטריד", עשויה להפוך את המשך ההתנהגות החיזורית לעבירה (בהתקיים יתר רכיבי הסעיף).

סעיף 3(א)(4) לחוק למניעת הטרדה מינית מגדיר כהטרדה מינית: "התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעוניין בהתייחסויות האמורות". סעיף 1 לחוק מחדד את ההגדרה, באשר הוא מבהיר את המילה "הראה": "במילים או בהתנהגות, ובלבד שלא היה ספק סביר לגבי משמעות ההתנהגות". מהגדרה זו עולה, כי רק כאשר התנהגותו או מילותיו של המוטרד-המחוזר לא הותירו ספק סביר בדבר התנגדותו ואי רצונו בהמשך ה"התייחסויות" של המטריד -המחזר, הופכות ההתייחסויות הבאות מצד המטריד - לעבירה לפי סעיף זה. עצם התחושה הסובייקטיבית השלילית של ה"מוטרדת" אינה הופכת את מעשי ה"מטריד" לעבירה פלילית, אם לא ניתן לתחושה זו ביטוי חיצוני ברור.

משמע, התנהגות הססנית המתפרשת לשתי פנים, שאיננה מראה בבירור את התנגדותו של המוטרד להתנהגות המטריד, אין בה כדי לבסס את העבירה."

 

הפסיקה נעזרה באינדיקציות שונות כדי לקבוע שאין מדובר בחיזור לגיטימי אלא בהטרדה.  כך למשל במקרה של הטרדה של מספר מתלוננות. וכך קבע בית המשפט בעניין אחר:

"להבדיל מהטרדה מינית של אשה אחת, שיכולה אולי להיות מתורצת במשיכה מיוחדת לאותה אישה, אולי אפילו כנסיון (אמנם בלתי-ראוי) לחיזור, הטרדה מינית של ארבע נשים, בזו אחר זו, ואולי אפילו זו וזו בו-זמנית, היא כבר שיטה של הטרדה מינית. גם אם כל מקרה של הטרדה כזאת, שבא לידי ביטוי בחיבוק או נשיקה או אמירה מינית, אינו מקרה חמור, הצירוף של המקרים, האחד רודף את השני, עושה את ההטרדה המינית התנהגות גסה ומשפילה במיוחד: לא נותר בה מאום מקירבה רגשית וחיבה נפשית, אלא כולה ביזוי של האדם כמכשיר לגירוי וסיפוק מיני."

 

עוד יצויין כי הפסיקה דרשה כי האמירות הנכללות בהטרדה יהיו בעלות אופי מיני, וזאת בעיניו של "האדם הסביר". וכך במילותיו של בית המשפט:

 "בחינת ביטויה של ההתנגדות צריכה להעשות מבעד לעיני האדם (או האשה) הסביר (ה). שכן, "להטרדה מינית יש, כמובן, היבט סובייקטיבי. הוא משתנה מאדם לאדם. מעשה שנראה הטרדה מינית לאדם אחד, לא בהכרח ייראה הטרדה מינית לאדם אחר. המטריד והמוטרד נוטים לראות אותו מעשה בעיניים שונות. המטריד יכול להיות אדם גס רוח וקהה חושים באופן בלתי רגיל. המוטרד יכול להיות אדם רגיש ופגיע במידה יוצאת דופן. ברור שאי-אפשר להכריע במחלוקת אם מעשה מסויים הגיע כדי הטרדה מינית על בסיס ראייה סובייקטיבית מצד זה או מצד זה. העובדה שהמטריד לא התכוון להטריד, שהוא סבר כי אין בהתנהגותו משום הטרדה, ואפילו שהאמין כי התנהגותו מתקבלת בהסכמה על ידי הצד השני, אין בה כדי להכריע. גם העובדה שהצד השני ראה עצמו מוטרד, אין בה כדי להכריע. המבחן המכריע הוא המבחן האובייקטיבי. המבחן האובייקטיבי מתבסס, כרגיל, על האדם הסביר".

 

כך גם בפסק דין נוסף קבע בית המשפט כי:

"ברור שלא כל אמירה בעלת אופי מיני, ואף לא כל התנהגות בעלת אופי מיני, אפילו בין אנשים שאינם מקיימים קירבה אישית, יש בה משום הטרדה מינית... יש להבדיל הבדל היטב בין אמירות והתנהגויות בעלות אופי מיני שיש בהן משום הטרדה אסורה, שרק להן נקרא הטרדה מינית, לבין אמירות והתנהגויות כאלה שאינן חורגות מהתנהגות מקובלת וקבילה."

 

לעניין זה, בפסק דין בעניינו של איציק מרדכי לא הכיר בית המשפט באמירות אשר יוחסו למרדכי וביניהן: "איזה עיניים יפות" וכן "את צריכה דיאטה? למה את חושבת שאת צריכה דיאטה. את לא צריכה דיאטה, את בשקט יכולה להיות דוגמנית" כאמירות הנכללות במסגרת הטרדה מינית. כך גם לגבי שאלות של הנאשם בנוגע למערכת יחסיה של המתלוננת עם חברה, לאופן בו בילו וכו'. בית המשפט מוסיף בעניין זה ואומר:

"אמרות אלה, אם באו מפיו של הנאשם, הינן מסוג ההתייחסויות אשר מוטב היה שלא יאמרו, זאת שעה שדנים ביחסי מרות שבין הנאשם לבין ש'. התבטאויות מעין אלה אינן ראויות להיאמר, שכן יש בחלקן משום חדירה לפרטיותה של ד' ונבירה בחייה הפרטיים. התבטאויות המתייחסות ל"חיי החברה" של ש' באופן בו תוארו הדברים ואפילו "המלצה לדוגמנות", אם זו באה, יכול שבנסיבות מסויימות אכן יהווה משום התייחסות חוזרת המתמקדת במיניותה ויהיה בהן הטרדה מינית".

 

יש להדגיש כי בית המשפט מתייחס לנסיבותיו הספציפיות של המקרה, כאן כמו במקרים אחרים, בבוחנו את מהותן של האמירות.

 

בפסק דין אחר קבע בית המשפט:

 "חיזור חייב להיעשות תוך הקפדה מלאה על זכותו של האדם שלא להיות מוטרד על ידי חיזורו של הזולת, אם אינו מקובל עליו. על המחזר לכבד את סירובו של המחוזר ולקבל את ה"לא" כתשובה סופית ומחלטת. עקרון זה שהיה מקובל מאז ומתמיד בחברה שוויונית מצא לאחרונה את ביטויו המפורש בחוק למניעת הטרדה מינית תשנ"ח-1998...".

בפסק דין אחר קובע בית הדין:

"איש לא חולק כי כיום בעידן המודרני, בחברה המערבית, עשויה להיות מקובלת התנהגות חופשית בתחום המין שיכולה להתבטא בדיבור או במעשה התנהגות שיכולה להתרחש במקום העבודה או במוסד הלימודים או בכל מקום אחר" "אין די בהתנהגות שניתן לכנותה ולהבינה כחיזור אלא נדרשות הצעות המתמקדות במיניותו של המוטרד... מהמבוא ומדברי ההסבר להצעת החוק ניתן להבין כי עניינו של המחוקק היה במניעת מצב בו ההתייחסויות אל המוטרד היא כאל אובייקט מיני לשימושו של המטריד".

 

 הבהרה:

המידע באתר הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית ו/או תחליף להם ו/או המלצה לנקיטת אמצעים ו/או הימנעות מהם. המחברת אינה נושאת באחריות כשלהי כלפי הקורא. הקורא נדרש לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים. כל הסתמכות על האמור לעיל הינה באחריות המסתמך ועל דעתו בלבד.

 

התעניינתם? שתפו בפייסבוק!