סקירות פסיקה חדשה- פיטורים ושימוע כדין ושאלת אפליה- אוקטובר 2015

מאתאילאיל קומיי-דרורעו"ד

פסק דין בעניין פיטורי מורה שהשתתפה בתוכנית טלוויזיה בעלת תכנים מיניים

בית הדין האזורי לעבודה (כב' השופטת מ' נעים דיבנר) דחה, ביום 20.08.2015, את תביעתה של מורה בבית ספר תיכון, אשר השתתפה בתוכנית סטירית ובידור ששודרה למבוגרים בשעות לילה מאוחרות כ"מלכת BDSM" המארחת זוג במועדון הדאנג'ן (מועדון BDSM) והותיר הפיטורין על כנם.

ביום למחרת שידור התוכנית, בית הספר והתלמידים היו כמרקחה, ומשהגיעו השמועות למנהלת בית הספר, הושעתה המורה עד לקיום שימוע בעניינה. המורה סירבה לשתף פעולה בשימוע, ופוטרה. המורה תבעה את בית הספר, בין השאר, בטענה כי נפלו פגמים בהליך ובהחלטת הנתבעת לפטרה וכי זימונה לשימוע ופיטוריה נגועים באפלייתה על רקע העדפותיה המיניות.

בית הדין נפנה לשאלה "האם כאשר מבקש מעסיק במסגרת שימוע לקבל מעובד הסברים על פעילות פומבית שביצע מחוץ לשעות העבודה ואשר לגישתו של המעסיק סותרת את עיסוקו, והעובד מסרב לשתף פעולה עם המעסיק, ניתן לראות פגם בהחלטת המעסיק לפעול על פי סברתו, שלא ניתן כנגדה כל טיעון על ידי העובד" (ההדגשות במקור).

בתחילה טענה התובעת כי לא הוכח שהדמות שהיתה בתוכנית זו היא, ונטל זה על המעסיק (התובעת עטתה על פניה מסיכת עיניים, אולם ככל הנראה לא כדי להסוות את זהותה). לחילופין טענה כי אם זו אכן היא, אין שונה תפקידה התיאטרלי מתפקידו של שחקן אחר- והשוותה את מצבה לשחקן טום הנקס בסרט "פילדלפיה" שמתחזה לדמות הומוסקסואל החולה במחלת האיידס. לחילופי חילופין, טענה התובעת כי פיטוריה נעשו תוך פגיעה בחופש העיסוק שלה ואפלייתה על רקע העדפותיה המיניות, וכי בחירתה לנהוג כפי שנהגה לא שונה מאדם בעל העדפות מיניות שהיא לגיטימית, תהא אשר תהא.

בית הדין הדגיש, כי זכות הטיעון/שימוע ניתנת לעובד "אשר המעסיק שוקל קבלת החלטה אשר יש בה פוטנציאל פגיעה בו, להשמיע טיעוניו בפני המעסיק בטרם תתקבל ההחלטה ועל מנת שבעת קבלת ההחלטה ישקלו כל השיקולים הרלוונטיים, ובכללם גם אלו שהעלה העובד" (ההדגשות במקור). במקרה הזה, קבע בית הדין כי המעסיק פעל על מנת להסביר לתובעת את מטרת השימוע וביקש לאפשר לה מיצוי מלא של זכויותיה, אולם התובעת היא שבחרה שלא לפרוש את טענותיה מול המעסיק ולא להשתמש בזכותה לטיעון. כך בית הדין מתייחס לבחירתה של התובעת, וקובע כי גם אם כל מה שנעשה היה בתום לב, לגיטימי, חוקי ומוסרי, היה מצופה ממנה לעמוד מול נציגי בית הספר, ולמסור הסברים מפורטים ומניחים את הדעת שיסייעו לשפוך אור על פעילות ה- BDSM. "לא רק שהתובעת לא התמודדה עם העובדות לאשורן ולא מסרה את גרסתה המפורטת, אלא גם הותירה את נציגי הנתבעת בדעותיהם ולא עשתה דבר בכדי לשכנעם שקיימת דרך אחרת לראות את הדברים שעמדו מולם.. ".

אם כך, נקבע כי "לתובעת נערך שימוע כדין אלא שהתובעת היא זו שלא השכילה לנצל את הזכות המהותית שניתנה לה, ובחרה לנקוט בדרך של הכחשה וערפול, דרך שמנעה מהנתבעת לשקול באופן אמיתי, כפי שביקשה לעשות, את הדברים כפי שהם נראים מנקודת הראות של התובעת", וקבע שבנסיבות התיק לא נמצא פגם בהחלטת המעסיק.

בית הדין התייחס לנושא הפעילות המינית וקבע קביעה בעייתית וחסרה לפיה: "בעוד התובעת מבקשת כי עניינה יהווה דגל שיתנוסס מעל הלגיטימיות של בחירה ב"BDSM", בין אם כתחביב ארעי ובין אם כדרך חיים, ו/או מעל זכותו של אדם לפעול בזמנו החופשי מעבודה כאוות נפשו, הרי שלדידי, סוגיות אלו כלל אינן עומדות לדיון, שכן הן אינן במחלוקת... בהתאם, ובהנחה כי כל הפעילות הכלולה במסגרת זו נעשית בהסכמה בין שני בוגרים, ללא כל מעשה המנוגד לחוק, הרי שלא יכול להיות חולק שעצם הבחירה של אדם ב- BDSM, הינה לגיטימית ואין בה פסול". אולם בכל הנוגע לזכות מוסד חינוכי לקבוע כי מעשיה של התובעת, אשר פורסמו בכלי תקשורת מרכזי, הינם פסולים ומהווים עילה להפסקת עבודתה כמורה, קובע בית הדין כי זוהי קביעה סבירה במסגרת הפררוגטיבה של המוסד החינוכי. בנוסף, קובע בית הדין כי פיטוריה נעשו מעצם השתתפותה בתוכנית טלוויזיה בה היא נראית מעורבת במעשים בעלי אופי מיני, ואין זה הבדל בעניין זה בין המגדרים ובין ההעדפות המיניות השונות- מרגע שהפעילות בעלת האופי המיני קיבלה פומביות היא זו שעמדה בבסיס ההחלטה הלגיטימית לפטרה.

קביעה זו הינה קביעה אומללה, כיון שהיא למעשה מאפשרת ומכשירה מצבים עתידיים שנדמים לאפליה. כך למשל, מה יגיד אותו מורה הומוסקסואל אשר מחנך בבית ספר תיכון, ומשתתף במצעד הגאווה ותמונתו פורסמה בעיתון? או מה יקרה לאותה מורה חילונית אשר מבקשת לשמור על שיערה הגלוי בעת שהיא מלמדת בבית הספר הדתי מתמטיקה? בית הדין לא קבע גבולות ברורים בכל הנוגע לאפליה, ונשאר בהגדרה, כי הבעיה היא בחשיפה הטלוויזיונית. בית הדין לא נפנה לשאלה, מה אם הייתה מתראיינת התובעת לסרט דוקומנטרי בתחום? האם אסור למורה במערכת החינוך להיות פעילה בתחומים שונים?

מעניין לעשות את ההשוואה בין היחס להתנהגות מינית (BDSMובין היחס המשפטי למשיכה מינית (חד מיניות)כפי שעולה משלושה פסקי דין מתחומי משפט שונים, שדנים בקבוצה אחת- קהילת הלהטב"ק בישראל שניתנו במהלך פגרת הקיץ, אליהם הסב עוה"ד דן יקיר את תשומת הלב. המקרה הראשון והשני דנים בזכותו של אדם לביטחון אישי ומדבר על היותם שונים מהחברה, ועל חובת החברה להגן על חברה הקהילה, והמקרה השלישי מדבר על כך שחברי הקהילה אינם שונים מאחרים, כך אם בחרו שתי נשים לחיות יחדיו יחולו עליהן החוקים וההלכות החלים על ידועים בציבור הטרוסקסואליים. [המקרה הראשון (פלילי) נגע לעבירה בצוותא של שוד בנסיבות מחמירות, כששלושה בחורים שדדו אדם בגן ציבורי בשל נטייתו המינית, המקרה השני (ערעור על עתירה מנהלית) עסק בבקשת פליטות של אזרחית קולומביה שפנתה ליחידת הרישום והזיהוי בבקשה למקלט מדיני במדינת ישראל, כיוון שלטענתה היא נרדפת בקולומביה בשל נטייתה המינית והמקרה השלישי (רשות ערעור בדיני משפחה) בחן את שאלת חלוקת הרכוש בין בנות זוג שחיו יחד 20 שנים ואף הקימו יחד מספר חברות וגידלו את בנה של אחת מבנות הזוג יחד].

כבוד השופטת ע' ברון התייחסה לנושא בפסק הדין בערעור הפלילי (המקרה הראשון) שנגע לעבירה בצוותא של שוד בנסיבות מחמירות, כששלושה בחורים שדדו אדם בגן ציבורי בשל נטייתו המינית: "למרבה הצער, המציאות החברתית היא כזו שלא פעם אדם הוא מושא לעוינות ורדיפה, ואף חשוף לאלימות ולבריונות, אך משום השתייכותו המינית ועל רקע דעות קדומות וחשוכות. קבלת האחר והסובלנות לשונה בהקשר זה, כמו גם בהקשרים אחרים, הכרחית לקיומה של חברה דמוקרטית ומתוקנת המגינה בתוקף על כבודו של אדם באשר הוא אדם – על שונותו ועל ייחודיותו."

אנחנו חושבות שיש מקום לבחינה מחודשת לדברים, ולא במסגרת הנסיבות הספציפיות של פסק הדין, לשאלה- מהם הגבולות המותרים לעובד בכל הנוגע לשונותו וייחודיותו בחברה דמוקרטית ומתוקנת.

הבהרה: המידע באתר הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית ו/או תחליף להם ו/או המלצה לנקיטת אמצעים ו/או הימנעות מהם. המחברת אינה נושאת באחריות כשלהי כלפי הקורא/ת. הקורא/ת נדרש/ת לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים. כל הסתמכות על האמור לעיל הינה באחריות המסתמך/ת ועל דעתו/ה בלבד.